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本報告從實務出發，以社交電商平臺涉及刑事犯罪、行政處罰和行政訴訟為視野，進行梳理總結，為企業合規提供經驗。

今年5月3日，云集正式登陸納斯達克，但懸在社交電商頭頂的達摩克里斯之劍并無遠去。摩能國際涉刑、花生日記被罰、未來集市賬號凍結……一切并沒有因為云集的上市而導致社交電商的爭議停止，刑事和行政規制仍然是社交電商發展的緊箍咒。

在刑事部分，通過案例數據庫，以 “平臺”、“組織、領導傳銷活動罪”等為關鍵詞，在全國范圍內共檢索出1080篇判決，經過篩選我們發現共有160篇案件可能與社交電商模式相關。

在行政處罰部分，經檢索案例數據庫，以“社交電商”、“商城”、“平臺”、“傳銷”等為關鍵詞，在全國范圍內共檢索出45篇處罰案例。

一、涉傳風險—刑事篇

Part.1 數據來源

我們在Alpha案例數據庫中以“組織、領導傳銷活動罪”為關鍵詞，以“商城”、“社交電商”等為限定條件，共檢索出160篇判決文書，本文在此基礎上對組織、領導傳銷活動罪判例情況進行梳理和分析。

Part.2 判決概況

（1）顛覆概念—湖南是涉網型傳銷案件審判最多的省份

按照省份統計（除港澳臺外），24個省、自治區、直轄市均有類“社交電商型”傳銷刑事案件， 其中湖南28件位列首位，占比為18%，每6件案件可能就有一件是湖南的公安機關打擊的。

其次為廣東省17件，同時河北、江西、吉林、廣西判決案例數量也均超過10件。相對來說，傳統概念中的社交電商重鎮，江浙滬粵，僅廣東在審判的刑事數量上比較多，而案件數量以中部省份較為集中。

△圖為“各省份類社交電商涉傳刑事案件數量分布圖”

（2）需要謹慎—相關刑事案件數量持續上升

按照案件的年份統計，從2013年起到2019年（2019年案件樣本不足，大量案件可能還未公開上網），案件呈現明顯上升趨勢，特別是2017年與2018年由30起案件上升到68起，增幅比例為127%。

近年來有關案件呈明顯的上升趨勢。這種趨勢背后有兩個重要的原因，一個是越來越多的人從事或者打著社交電商的旗號進行創業，另一方面各地政府也越來越重視這方面的監管。

△圖為“各年份類社交電商涉傳刑事案件變化趨勢圖”

（3）構成廣泛—涉刑人員上到高管，下到代理

因不同案件中涉案人員會有多人涉案，現統計的160起案件總計人數為341人。

按照人員職位和地位統計，構成組織、領導傳銷活動罪最多的是發展較多下線的會員或者代理，總計為107人，比例為31%；其次為公司內部高管總計為98人，同時我們發現未直接參與下線發展，但通過提供技術方式的工作人員被認定為客觀上為傳銷活動的擴大也有相關案例。

大部分人看到組織、領導傳銷活動罪這個罪名時，會有誤解這個罪名應該只有公司內部高層會觸及，但是通過案例文統計發現，實際上后期通過門檻加入的會員或者代理，只要在法院認定的傳銷組織過程中起到了關鍵性作用，被認定為此罪的可能性非常大。

△圖為“類社交電商涉傳刑事案件人員類型占比圖”

（4）賺錢的都寫在刑法里？—對不起！大部分類社交電商涉傳犯罪中，“千萬富翁”概率極小

經過統計，我們將涉案人員的違法所得狀況進行統計，案件中所涉及的違法所得最高為24998448元，最低為0元，其中0-50萬區間最多，為107人，涉案1000萬元以上人員比較少，僅為3人，占比僅為2%。

可見類社交電商型的組織、領導傳銷活動罪涉案人員并非如大家所想的都是可以獲得大量利益的，按照違法所得情況來看，明顯是呈金字塔形態分布的。

△圖為“類社交電商涉傳刑事案件中違法所得數額比例圖”

（5）類社交電商涉傳案件，每三個人中可能會有一個緩刑

據統計，共有384人被判處刑事責任，其中緩刑117人，實刑267人，實刑中，緩刑比為30.5%，也就是說每3個類社交電商涉嫌傳銷犯罪，就有一個可能會被判處緩刑。

而實刑比例中，又以1-3年的比例最高，為42.3%，占據幾乎一半，其次是五年以上的，按照法條規定，只有情節嚴重的，才會處五年以上有期徒刑，法院認定為情節嚴重的比例在24%左右。

△圖為“類社交電商涉傳刑事案件中實刑、緩刑比圖”

△圖為“類社交電商涉傳刑事案件中各量刑人數圖”

從該典型案例來看，組織、領導傳銷活動罪是多人參與、有組織的犯罪，在法院認定時，也會對于參與人員進行主犯、從犯的區分。

本案中的王軍屬于在傳銷活動中起發起、策劃、管理等關鍵作用，組織領導的參與傳銷活動人員4000余人，被法院認為屬于主犯，情節嚴重，被判處了五年刑期。而其他人員均被認定為從犯，刑期在三年以下，同時有六人獲得了緩刑。

（6）程序員也有風險？——構建網站和招募代理、制定規則一樣是涉及刑事的高風險行為

判決書指出的涉案人員的常見行為主要有構建網站、制定規則、招募代理等，由此可見這三類行為為高發的風險行為，分別為90人次、61人次和144人次。

（7）發行電子幣要慎重，不同的電子幣內涵完全不同

涉網型傳銷常見的特殊行為包括發行電子幣、宣傳消費全返或者免費概念，其中這兩類行為分別有16起和10起，特別是發行電子幣用于欺詐的行為，往往會使模式的欺詐性質變得更高。

Part.3 要點總結

（1）社交電商活躍區域與刑事案件高發區域并未正相關

通過數據，我們發現社交電商活躍地區并非涉網型傳銷犯罪的高發地區，這與各地區的司法理念有一定關系，各地區的裁量標準和立案標準也不盡相同。

同時，涉網型傳銷犯罪打擊還有一個特點就是受害人的地域分布廣泛，如果有地區對于此類犯罪的打擊態勢嚴或者出現群體性的事件，就會導致該地區案件數量的上升。

（2）在量刑結果上較為謹慎，多適用三年以下有期徒刑且多適用緩刑

通過數據發現，組織、領導傳銷活動罪適用緩刑、免除刑罰的比例是比較高的，很少有案件是按照五年以上進行判決，這也體現了法院對于此類案件審慎的態度，因為涉網型傳銷一般不不涉及拘禁、限制人身自由等暴力手段，社會危害性要比一般的傳銷活動低，涉及財產的受損害金額也較為分散。

（3）在行為方式上，大多數被告人因為存在發展會員、建設網站、制定規則等行為

組織、領導傳銷活動罪中，大多數被告人都具有發展會員、建設網站、制定規則，這也是涉網型傳銷案件中，法院認為的重要的組織、領導行為。

（4）在發展人員層級上，大多數法院都未明確定級數量，但會說明已超過三級

通過數據發現，組織、領導傳銷活動罪，我們發現絕大多數的法院判決都未明確說明發展人員的層級數量，但會在法院認定中明確寫出，發展人員在三層以上。

（5）電子幣不是不能設置，但是功能要慎重

在這些刑事案件中，我們看到這些涉刑案件都是典型地把電子幣單純作為流通兌換的工具，沒有實物的流轉，用貨幣購買電子幣，然后進行金字塔型傳遞的模式，這種模式即使有電子商務進行包裝，實際上平臺上人員大多數的利益仍舊來自于拉人頭的返利，具有明顯的不可持續性。

這種電子幣發行的風險極大。但是正常的社交電商平臺中，如果電子幣僅僅是購買商品時使用的優惠幣，其刑事風險將會降低很多。

Part.4 刑事合規要點

通過Alpha案例庫進行數據分析，仔細研究裁判文書，可以發現企業刑事合規的要點，主要包括以下三個方面：

（1）注意發展人員層級

嚴格控制發展人員數量在三級以下，包括要嚴格管控代理的行為，防止其越過公司制定三級以上的制度。

一般的司法實踐而言，層級的判斷要從利益的傳導中進行判斷，同時公司（或平臺）本身也屬于一級。

（2）注意自身行為的欺騙性

發行電子幣如果是純粹作為購買商品的優惠券使用風險較小，但是如果平臺把電子幣作為發展會員的獎勵或者門檻，并進行與貨幣的等價兌付風險是很高的；

同時還有一種就是消費全返模式或者免費模式，這種在商業模式上實際上是不具有可持續性的，除非是平臺自身拿出自己的錢進行補貼，但是實際上更多采用之后加入人的資金抽取比例進行補貼。

（3）注意高風險活動的刑事合規性

從判決中可以發現的高風險活動主要有三類，第一類是招商過程中的發展會員，也就是社交電商經常做的招募小B的過程，第二類是制定規則，也就是很多社交電商平臺口述的起盤，第三類就是構建網站，是把電商各個功能實現的過程。

這三個過程是社交電商的重要環節，也是刑事審判認為的高風險活動。在這三個活動中，應注意文字材料的表述，注意不要出現無法兌現的承諾，避免模式在根本上涉及欺詐性。

二、涉傳風險—行政篇

Part.1 數據來源

筆者在威科數據庫中以“組織、領導傳銷活動罪”為關鍵詞，以“商城”、“社交電商”等為限定條件，共檢索出45篇行政處罰書，本文在此基礎上對行政違法情況進行梳理和分析。

Part.2 處罰案例概況

（1）江浙滬粵中，上海的行政處罰數量最多

按照省份統計（除港澳臺外），11個省、自治區、直轄市均有類“社交電商型”處罰案件， 其中上海以21件位列首位，其次為浙江省5件，相對來說，傳統概念中的社交電商重鎮，而案件數量以江浙滬省份較為集中。

但是行政處罰數量并代表一個地區的監管嚴厲程度，傳銷的打擊是非常特殊的，往往會涉及刑事和行政兩種手段。在社交電商絕對數量相接近的情況下，行政處罰案件和刑事案件的對比數量更具有參考性。

（2）近年來，社交電商涉傳行政處罰案件數量翻番

按照案件的年份統計，從2013年起到2019年（2019年案件樣本不足，大量案件可能還未公開上網），案件呈現一定的上升趨勢，特別是2015年與2017年由8起案件上升到17起，增長112.5%，近年來案件呈明顯的上升趨勢。

（3）社交電商涉傳沒收最高可達73065766.23元

經過統計，我們將涉案公司的沒收狀況進行統計，明確有沒收情節的有14起，案件中所涉及的違法所得最高為73065766.23元，最低為1000元，其中0-1500萬區間最多，為12件，占比為85.7%。

（4）社交電商行政處罰中罰款不是重頭

有涉及罰款的案例有43起，涉案公司罰款金額最多為200萬元，在40-80萬元的范圍內被處罰的公司最多，總共有22起，占比為51.2%，占比在0-40萬的有13起，總的來說在80萬以下的罰款比例占到了90%以上。

相較于巨額的沒收，罰款相對已經算“溫和”了。

△圖為“社交電商行政處罰金額數量圖”

（5）舉報是社交電商涉及行政處罰案件發生的主要因素

明確說明案發原因的案件有13起，從案件中可以知道的案發原因上級和其他部門接到舉報移送線索還是最多的，有5起，其次是市場檢查，有4起。

△圖為“社交電商案發原因圖”

（6）收取門檻費和團隊計酬的組合是最多被監管部門處以行政處罰的模式

有明確說明行政處罰案件行為的有42起，收取門檻費+團隊計酬皆有的案例是被行政處罰最多見的，為22起，占比為52.4%，而拉人頭+團隊計酬的形式為其次，占比為19%。

△圖為“社交電商行政處罰原因構成圖”

（7）行政處罰案件說明層級數量不足十分之一，但層級三級以下并不保險

明確對于層級有說明的案例僅有5起，占比為九分之一，不到10%，其中案例層級超過十級的有兩起，層級三級以下的有一起，但絕大多數案例未對涉嫌多少級進行說明。

△圖為“社交電商行政處罰層級數量圖”

Part.3 要點總結

（1）社交電商活躍地區，監管手段以行政手段為主

通過數據，我們發現社交電商活躍地區與違反禁傳條例的高發地區呈正相關性，這些社交電商活躍地區對于社交電商的規制手段還是以行政手段為主。

（2）在罰沒金額和處罰金額上比較大

通過數據，我們發現社交電商涉傳的罰沒金額和處罰金額是非常大的，最大案例處罰金額在7456萬元。

（3）在行為方式上，執法機關在認定時，往往考慮的要素是三點的一點或者兩點

團隊計酬要素是涉及傳銷被處罰的重要點，71.4%的社交電商被處罰案例都會有團隊計酬的描述。

（4）行政處罰案例層級有三級以下，層級不是行政處罰的判斷理由

通過數據發現，行政處罰案例對于層級不一定會在三級以上，同樣有三級以下被處罰的案例，已知的被處罰案例中，層級數最少的為兩級。

Part.4 行政合規要注意三個要點

通過Alpha案例庫進行數據分析，仔細研究裁判文書，可以發現企業刑事合規的要點，主要包括以下幾個方面：

（1）注意發放費用的方式是否會構成團隊計酬

對于是否屬于團隊計酬要有清晰的界定，對于向小B計酬發放的錢是否有合理性、正當性，社交電商的共享經濟概念如何與傳銷有效區分，需要在制度上予以進一步細化。

（2）注意投訴舉報的正確處理

注意對于投訴舉報的正確處理，特別是對于消費者退款退貨、質量問題的請求要謹慎處理，建議設立專門的售后部門進行處理。加強對于質量、售后等問題的監督管理，完善制度流程

（3）注意與市場監管部門等執法機關的溝通

遇到行政調查或者處罰，及時與市場監管部門等執法部門溝通是非常有必要的，特別是很多社交電商的模式與傳銷有相似性，但是本質上不具有傳銷的欺詐性的，要通過溝通合理解釋模式的合理性、可持續性在哪里？

很多市場監督管理部門雖然有不同的看法，但是還是會聽取企業及時有效的意見建議。可以設立專門的公共關系部門，協調處理此類問題。

三、結尾

社交電商是一個新興事物，對于這種新興事物要用包容審慎的態度去看。

但從實踐中來看，無論是法院、檢察院還是市場監督管理局等行政機關，對于判決或者處罰決定的說理過程還不是特別流暢，特別是缺少對于層級認定標準、牟取非法利益、擾亂社會秩序的說明，各地的尺度也未有統一的地方，這對于商業創新會形成一定的桎梏。

作者：星光團隊律師，公眾號：星光互聯網觀察（ID：xglawyer001）

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