編輯導讀：支付領域的“二清”問題一直以來都是監管部門的重點關注方面，有贊、拼多多、蘑菇街都曾經被爆出存在“二清”問題，本篇文章結合國內外不同的監管機制，帶我們一起了解“二清”產生的背景、定義與特征、判斷方法、存在的風險以及解決方案。

“二清”業務的本質是無證從事支付結算業務，最典型的業務模式是電商平臺采取大商戶模式，以電商平臺的自有資金賬戶接入持牌支付機構歸集用戶資金然后再結算給平臺下游商戶。其中，電商平臺在未取得支付牌照的情況下，扮演了資金清算的角色。若不謹慎行事，很有可能因此喪失商戶信任，面臨巨大的監管風險。

那么，電商涉嫌二清怎么辦？可以從兩個角度分析，一是看看國外監管是如何做的；二是在國內，電商從事“二清”業務的法律責任。

一、國外電商平臺“二清”業務監管經驗

受限于國情與金融監管環境的差異，國外市場發達國家對于電商平臺從事交易資金清結算業務采取不同的監管態度：

• 一類是以美國為代表的“從寬監管”模式，允許電商平臺以合同約定的方式提供交易資金清結算服務，但是電商平臺需要配合開戶銀行承擔一定的反洗錢義務；
• 另一類是以歐盟為代表的“從嚴監管”模式，將電商平臺的資金清結算業務納入金融業務進行管理，要求電商平臺必須獲得相關支付牌照。

1. 美國

根據《銀行保密法》，支付機構（貨幣移動服務商）屬于貨幣服務經濟組織范疇，應當注冊登記并受到監管。

但也明確了例外情形，即當從事貨幣轉移服務（資金清結算服務）的主體根據服務協議，通過清算和結算系統協助商品或服務的購買或賬單支付，屬于銷售商品或提供服務必不可少的轉移資金行為，不被認定為典型的貨幣轉移服務商，可不作為支付機構接受監管，但是仍然需要配合開戶銀行承擔一定的反洗錢義務。

如亞馬遜平臺美國站使用的《亞馬遜服務商業解決方案協議》中的《交易處理服務條款》“P-1 Payment Processing Agency Appointment”條款明確付款處理機構也可以是Amazon Capital Services, Inc. 以及Amazon.com Services LLC，而非全由亞馬遜旗下的持牌支付機構Amazon Payments, Inc.提供。

事實上，亞馬遜旗下的持牌支付機構Amazon Payments, Inc.主要用于為用戶提供錢包服務，而非用于歸集商戶的交易資金。

2. 歐盟

按照歐盟PSD2 Directive （Directive 2015/2336/EU）和EMI Directive （Directive 2009/110/EC）的規定，受歐盟監管的支付服務包括運營支付賬戶并允許轉入轉出、執行付款交易、發行支付工具或收單、匯款等，并應獲取支付機構（Payment Institution）牌照或電子貨幣機構（Electronic Money Institution）牌照；

但在一些特定情形，如代表付款人或收款人一方的商事代理人提供的付款交易服務，可以被豁免申請支付牌照的義務，該等豁免承繼自PSD1 Directive（Directive 2007/64/EC）的規定。

在PSD2實施之前，部分歐盟國家則進一步突破，電商平臺被認為構成個人買方和賣方的雙方商事代理，在多數情形也被予以豁免申請支付牌照的。

但PSD2在前言部分糾正了PSD1實踐中的漏洞，指出“該等豁免的應用超出了該指令中規定的預期范圍，不同的應用實踐也扭曲了支付市場的競爭”，并明確同時代表付款人和收款人雙方行事的電商平臺，則只有當電商平臺在任何時候都不持有或控制客戶資金時才可獲得豁免，從而實質上要求電商平臺需要獲取支付牌照并納入監管。

如亞馬遜平臺歐洲站的交易資金清結算服務即由Amazon Payments Europe S.C.A.提供，該公司是依據EMI Directive注冊的持證電子貨幣機構。

3. 日本

根據日本《支付服務法》的規定，非存款機構從事的小額“資金轉移”服務應當在日本金融廳進行登記注冊，繳存業務保證金，日本金融廳對申請人進行資格查驗時，如發現申請人存在禁止準入事項，或申請材料存在虛假陳述或重大事項缺失，可以拒絕登記申請。

日本知名電商平臺樂天平臺就擁有包括銀行、電子支付服務、預付卡、資金轉移服務等在內的多張牌照，為用戶代為處理付款業務，扣除商家需支付的使用費、手續費等費用后，將款項結算給商家。但是日本監管部門一般認為，只要電商平臺與賣家在合同中明確由電商平臺代表賣家收取客戶支付的款項，且電商平臺有義務將該等款項轉給賣家，則電商平臺不被視為在客戶和賣家之間從事了，“資金轉移服務”。

二、國內電商平臺“二清”業務的法律責任分析

人民銀行作為支付結算行業的主管部門，在整治違規“二清”業務活動中承擔主要監管職責。2017年下發了《中國人民銀行辦公廳關于進一步加強無證經營支付業務整治工作的通知》，以持證機構為切入點，全面排查持證機構為無證機構提供支付清算服務的違規行為。

2019年《中國金融穩定報告》顯示，“截至2019年6月，共清理處置389家無證機構，其中69家移送公安、工商等部門”，體現了多部門協同治理的嚴厲態勢。

1. “二清”業務的行政責任

目前，人民銀行對于二清業務采取分類處置方式，依據情節不同采取約談、責令整改和直接取締的監管措施，同時，聯合市場監督管理部門、公安部門共同對無證機構進行查處。如無證機構涉及其他違規行為，違反反洗錢、消費者權益保護方面的規定，則一并移交人民銀行有關部門進行處理。以217文的規定為例，梳理如下：

2.“二清”業務的刑事責任

（1）非法經營罪

依據2017年《最高人民檢察院關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》第18條規定，“無證網絡支付機構為客戶非法開立支付賬戶，客戶先把資金支付到該支付賬戶，再由無證機構根據訂單信息從支付賬戶平臺將資金結算到收款人銀行賬戶”是非法經營資金支付結算行為的表現形式之一，破壞了支付結算業務許可制度，危害支付市場秩序和安全，屬于非法金融業務，情節嚴重的，應當以非法經營罪追究刑事責任。

2019年《最高人民法院 最高人民檢察院關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第3條對“情節嚴重”進一步予以明確，特別是“非法經營數額在五百萬元”的入刑標準相對于電商平臺的龐大交易規模而言，可謂“利劍高懸”。

但是司法機關在具體辦案時，從刑法謙抑原則出發，并非簡單地以是否持證作為唯一判斷標準，而是深入剖析相關行為是否具備資金支付結算的實質特征，準確區分支付工具的正常商業流轉與提供支付結算服務，充分考慮具體行為與“地下錢莊”等同類犯罪在社會危害方面的相當性以及刑事處罰的必要性，嚴格把握入罪和出罪標準。

例如，（2020）蘇06刑終70號案件中，南通PX網絡科技有限公司（“PX公司”）創建資金支付結算平臺，以自己及他人名義與上游支付公司簽訂支付服務協議并開立支付賬戶，以生鮮商城等網站作掩護，資金進入PX公司名義開立的支付賬戶中，在下游商戶或用戶需要提款時，經PX公司審核后結算給下游商戶和用戶，PX公司從中賺取費率差及提現手續費。本案的涉案金額高達78億元，部分服務商戶涉嫌賭博、詐騙等違法犯罪活動的情形。此外，PX公司高級管理人員同時挪用公司支付賬戶內資金用于公司日常經營和個人揮霍。最終法院認定PX公司與直接責任人員構成非法經營罪。

（2）幫助信息網絡犯罪活動罪

《刑法修正案（九）》第二十九條規定，“明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供……支付結算等幫助，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！钡窍嚓P定罪量刑標準較為原則，不易把握，另有一些法律適用問題存在認識分歧，影響了案件辦理。

2019年《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（“《信息網絡犯罪司法解釋》”）在堅持以“情節嚴重”為入罪標準的前提下，將“提供支付結算幫助”的情形予以細化規定：

一是不區分是否持有支付結算業務許可證，將有證機構和無證機構均列入適格犯罪主體；

二是對定罪量刑標準予以細化規定，一種情形為明知他人利用信息網絡實施犯罪仍然提供支付結算服務的，當結算金額超過20萬元就可入刑；另一種情形為確因客觀條件限制無法查證被幫助的網絡犯罪實施對象是否達到犯罪的程度，但相關結算金額總計達到前款第二項至第四項規定標準五倍以上（支付結算金額一百萬元以上的），或者造成特別嚴重后果的也可入刑；

三是公布典型案例對司法實踐予以指導。例如，最高院公布的典型案例“趙某幫助信息網絡犯罪活動罪一審刑事判決書（2017）浙0782刑初1563號”記載，被告人趙某所經營的某網絡科技有限公司購買企業證件信息和虛假域名備案信息用于申請網絡支付接口，且明知網絡支付接口可能被用于犯罪資金走賬和洗錢的情況下，仍以每個賬號收取2000至3500元不等的接口費將賬號賣給他人并收取千分之三左右的分潤，其中部分網絡支付接口被用于電信詐騙犯罪活動。法院經審理，認定被告人趙某明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供支付結算的幫助，其行為已構成幫助信息網絡犯罪活動罪。

結合司法解釋相關規定與典型案例的審判精神，電商平臺在開展“二清”業務時，如果為在線經營主體開設的虛擬賬戶被用于實施網絡犯罪，即使被幫助的對象未達到犯罪程度，但是電商平臺累計結算金額達到一百萬元以上，也屬于“情節嚴重”，可能構成幫助信息網絡犯罪。

但是該等犯罪仍然以電商平臺“明知他人利用信息網絡實施犯罪”作為構成要件，因此在《信息網絡犯罪司法解釋》頒布后，為證明與“明知他人利用信息網絡實施犯罪”的構成要件保持明顯的業務距離，我們協助眾多電商平臺和支付機構對商戶進行風險梳理，重點對《信息網絡犯罪司法解釋》第十一條規定的七種“明知”情形有針對性設置風險監測指標和管控流程，規范涉及商戶涉嫌從事網絡犯罪的舉報和投訴的調查處理，同時做好相關工作歸檔留痕。

三、電商平臺“二清”業務的整改方案探討

隨著監管部門與司法機關打擊力度不斷加強，“二清”業務風險成為橫亙在電商平臺持續發展上的重要障礙。除了收購支付牌照以外，部分電商平臺也通過業務模式改造、與持證機構合作、有針對性地改造業務系統等多種方式探索“二清”整改方案，以實質性降低或者緩釋無證從事支付結算業務的合規風險。

目前主流的二清解決方案是將平臺資金存管在內部戶中，比如MallBook銀行內部賬戶相較于電商平臺名義開立的存管賬戶更具獨立性，電商平臺不碰觸交易資金，進一步降低了構成資金“二清”業務的風險。

在遵守相關監管規定、做好商戶準入管理工作的前提下，產生資金挪用、洗錢、違法商戶等相關風險事件的可能性較低。且我們理解銀行內部賬戶模式對支付管理秩序的損害較小，可以實質性地降低資金“二清”業務的危害性，是目前最佳方案。

本文由 @大魚吃黑熊 原創發布于人人都是產品經理，未經作者許可，禁止轉載。

題圖來自Unsplash，基于CC0協議。